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Avant-propos

 

Par Jean-Marc Sauvé,vice-président du Conseil d’État

 

" Alors qu’une révolution technologique, comparable dans ses effets à celle qui

suivit l’invention de l’imprimerie à l’époque moderne, continue de bouleverser les

processus économiques de production et de consommation à l’échelle mondiale,

les conséquences juridiques de ce phénomène apparaissent désormais avec plus

de netteté. Les technologies de l’internet et les espaces numériques qu’elles ont

engendrés n’invitent pas seulement les juristes à l’exploration et à la conquête

d’une nouvelle terra incognita; ils transforment de l’intérieur, voire dérèglent, les

conditions d’exercice des droits fondamentaux et les mécanismes traditionnels

de leur conciliation. En consacrant son étude annuelle (au) Numérique et (aux)

droits fondamentaux, le Conseil d’État met son expertise de conseiller des pouvoirs

publics et de juge suprême de l’ordre administratif au service d’une réflexion sur la

cohérence, la complétude, la pertinence et l’effectivité de notre ordonnancement

juridique face aux mutations, toujours plus profondes, de nos modes de vie. Une

nouvelle fois, il s’attache à penser des évolutions profondes de la société et leur

impact sur les droits fondamentaux des individus et les intérêts généraux que

les autorités publiques doivent assumer. Il est aussi conduit, par conséquent, à

repenser le rôle de la puissance publique, dans ses modes d’intervention comme

dans son cadre territorial: il se situe ainsi résolument dans l’État, mais aussi «au-

delà de l’État».

 

Dans la lignée de ses précédentes études, le Conseil d’État a fait usage d’une

méthode interdisciplinaire, empruntant leur cadre d’analyse aux économistes,

aux ingénieurs, aux sociologues et naturellement aux juristes, et il a adopté une

démarche ouverte et prospective, en auditionnant des élus, des entrepreneurs,

des chercheurs, des responsables d’autorités indépendantes ainsi que les

représentants d’institutions et d’associations. Conjurant le risque d’une vision

platement kaléidoscopique, ces mises en perspective ont permis d’établir une

cartographie des enjeux techniques, socio-économiques et géopolitiques du

numérique. À l’aune de ces enjeux et dans un espace en recomposition et encore

mouvant – comme l’illustrent les deux arrêts de la Cour de justice de l’Union

européenne, Digital Rights Ireland Ltd et  Google Spain SL, respectivement du 8 avril

et du 13mai 2014 –, ont été identifiées les imperfections et les lacunes du cadre

juridique existant, mais aussi ce qui, en lui, demeure pertinent et opérationnel.

 

Partant, a été mise en exergue l’ambivalence d’une technologie qui, tout à la fois,

catalyse l’exercice des libertés fondamentales et synthétise des droits nouveaux,

mais génère aussi des menaces redoutables et inédites à l’encontre des personnes

et des intérêts dont les autorités publiques ont la charge. Sous l’effet de ces forces

déstabilisatrices, les antinomies traditionnelles du droit public se sont intensifiées,

une conciliation plus exigeante devant être opérée entre liberté d’expression et

sauvegarde de l’ordre public, liberté d’information et protection de la vie privée,

sûreté et lutte contre la criminalité, liberté d’entreprendre et respect des règles de

concurrence. Le droit public lui-même est apparu comme l’un des termes d’une

conciliation plus vaste, afin que l’édiction de normes nouvelles n’entrave pas,

par des contraintes excessives et inhibantes, le développement économique de

notre pays et, au-delà, du continent européen où résident près de 400 millions

d’internautes.

 

Pour résoudre ces difficultés et anticiper leurs développements à venir, doit être

engagé un double effort de lucidité et d’inventivité, auquel le Conseil d’État apporte,

par cette étude, sa contribution. Il propose de mettre le numérique davantage au

service des droits individuels comme de l’intérêt général. L’intervention publique

doit accroître la capacité des personnes à agir pour la défense de leurs droits: les

pouvoirs publics doivent savoir «s’allier avec la multitude ». Sont ainsi proposés de

nouveaux principes régulateurs de l’accès aux réseaux et de l’usage des ressources

numériques, comme celui de neutralité de l’internet et celui de loyauté dans la

conservation, le référencement et la diffusion d’informations, en particulier

lorsqu’elles sont personnelles et nominatives. La responsabilité de chaque acteur,

celle des éditeurs et des hébergeurs mais aussi celle des plateformes, doivent

à l’aune de ces principes être précisées. Parallèlement, il convient de définir un

nouvel équilibre dans l’utilisation du numérique par les personnes publiques à des

fins de répression de la criminalité ou de prévention des atteintes à la sécurité

nationale. En outre, un travail de systématisation des différentes sources du droit

applicable au numérique doit être poursuivi et l’élaboration d’un corpus de règles

opérationnelles doit mobiliser tous les ressorts de la normativité, combinant des

conventions internationales et des règles européennes ou nationales et utilisant,

en complément des normes impératives, des instruments de droit souple.

 

La saisie croissante du numérique par le droit est à la fois une réalité et une

nécessité. Elle doit être portée à un niveau supranational, d’abord à l’échelle

européenne par la définition d’un socle commun de règles impératives, ensuite

au niveau transatlantique en vue d’une gouvernance plus équilibrée et plus

efficace des flux numériques. Les difficultés politiques, juridiques et techniques

que soulève un tel objectif sont évidentes: elles ne sauraient entraver la recherche

du plus grand consensus parmi les États dont les capacités de réglementation et

de régulation sont réelles et doivent être coordonnées dans le cadre de nouvelles

coopérations. Des choix stratégiques devront être opérés et une sécurisation

juridique des usages du numérique, notamment en matière de données

personnelles, est encore à assurer. La présente étude prend ainsi position dans

les débats actuels en affirmant nettement que ces données ne doivent pas faire

l’objet d’une appropriation patrimoniale mais que, pour autant, les intéressés

doivent disposer d’un droit de regard et conserver la maîtrise sur les données qui

les concernent : c’est ce qu’elle nomme, après la Cour constitutionnelle fédérale

d’Allemagne, «l’autodétermination informationnelle ».

 

Les perspectives que trace la présente étude sur les espaces déterritorialisés

d’internet font ainsi apparaître à la communauté juridique et aux pouvoirs publics

une nouvelle aire, parfois inhospitalière aux figures du régulateur et du juge, mais

elles ébauchent aussi les linéaments d’un ordre juridique modernisé, à la texture

plus ouverte et moins pyramidale, et lui-même devenu réseau des normes. Cet

ordre juridique global, issu des États et des sociétés européennes, a vocation à

se constituer en système juridique autonome et à s’imposer progressivement aux

ordres juridiques nationaux. Tel est l’horizon de cette étude."